>>> 三、外文商標顯著性的判斷規(guī)則
1、參考相關公眾的通常認識
根據(jù)《規(guī)定》第八條，訴爭商標為外文標志時，人民法院應當根據(jù)中國境內相關公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來源的，可以認定其具有顯著特征。
《規(guī)定》明確指出外文商標顯著特征的判斷主體應當為中國境內相關公眾，因此關鍵在于確定個案中的相關公眾和判斷相關公眾對外文商標含義的認知情況。
在第14655754號“AIRLIQUIDE”商標駁回復審行政訴訟一案中，法院認為“由于我國的外語教育以英語為主，多數(shù)消費者對法語單詞并不熟悉，面對法語單詞中國消費者一般會作為字母組合識別，以我國相關公眾的一般認知能力無法達到通曉該法文單詞“LIQUIDE”含義的程度，故將法文“LIQUIDE”指定使用在本案復審商品上并不會使相關公眾認為其系對商品功能用途的描述”[4]。
而在“ひじき”商標無效宣告案中，法院認為：“ひじき”是“羊棲菜”的日文名稱，羊棲菜作為中國特定地區(qū)主要供出口日本的產(chǎn)品，在中國具有特定的市場范圍，主要以浙江溫州洞頭縣為主的區(qū)域。在這一特定的市場范圍內的加工企業(yè)普遍將“ひじき”作為“羊棲菜”的商品名稱使用的情況下，在該案中顯著性判斷的主體應為同業(yè)經(jīng)營者。該案判決中亦以此為由認定訴爭商標缺乏顯著性[5]。
在上述案件中，法院根據(jù)指定商品面向的消費者、經(jīng)營者的差異對相關公眾的范圍做了不同的界定，因此對相關公眾對外文商標含義的認知情況得出的結論不同。
總體而言，當申請商標屬于生僻詞或非英語的外文，相關公眾并不熟悉商標固有含義時，申請商標越可能起到識別商品來源的作用。但當相關公眾群體較為特殊，申請商標的含義即使并不為普通大眾所知曉，但為指定商品的特定消費者、經(jīng)營者所熟知時，仍然可能存在缺顯的情況。
2、將權威詞典作為重要依據(jù)
對于如何確定外文商標的含義，國知局和法院通常將專業(yè)工具書、權威辭典作為重要的參考依據(jù)。根據(jù)《規(guī)定》第十條，依據(jù)法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考?！边@一規(guī)定同樣可作為判斷商標顯著性的參考依據(jù)。
在第17236721號“SEAFOAM”商標駁回復審行政訴訟案中，奧托馬克公司提交的證據(jù)顯示，《英漢漢英大詞典》、《柯林斯英漢雙解學習詞典》、《朗文高階英漢雙解詞典》等多部常用英漢詞典未收錄“SeaFoam”一詞。法院認為奧托馬克公司提交的各類權威、專業(yè)詞典可以證明中文“海泡石”一般翻譯為“sepiolite/meerschaum”，訴爭商標“SEAFOAM”的申請注冊并不屬于缺顯情形[6]。
在第22478613號“SPIELER”商標駁回復審案中，法院認為：“根據(jù)原告提交的在案證據(jù)，《牛津高階英漢雙解詞典》《朗文當代高級英語辭典》等常用英文工具書中均未收錄該詞條，可見“SPIELER”為較為生僻的外文詞匯，其中文含義難以為中國境內相關公眾所知曉”[7]。
在判斷外文商標的顯著性時，首先應當參考正式出版的專業(yè)工具書、權威的辭典以確定外文商標的含義，若權威辭典均未收錄外文商標的含義，則可以作為證據(jù)證明外文商標的含義并不為中國境內大部分公眾所知悉。
>>> 四、缺顯的應對方法
1、復審主張整體具有顯著性
如前文所述，應當根據(jù)中國境內相關公眾的通常認識判斷外文商標顯著性，因此，申請人遭遇因缺顯駁回時，可以提交行業(yè)標準、工具書、權威辭典等證據(jù)對外文商標的含義以及外文商標與指定商品的關聯(lián)性進行論證。
若外文商標的含義并不屬于對指定商品的描述，則可以在駁回復審中主張申請商標并不屬于《商標法》第十一條第一款所指情形，通過對外文商標含義與指定商品關聯(lián)性的梳理，可以避免部分常見詞被判定缺顯的情況。在第47965134號“SOFTCOOL”商標駁回復審案中，國知局經(jīng)復審認定，申請商標為純外文商標“SOFTCOOL”，尚無證據(jù)足以證明申請商標使用在背包等復審商品上，僅直接表示了商品的品質特點，故申請商標未違反《商標法》第十一條第一款第(二)項的規(guī)定[8]。
在域外證據(jù)的使用方面，盡管商標權具有地域性，但外文商標在域外的使用、宣傳和注冊的證據(jù)也可以在復審中提供作為參考，用于證明對于母語為該外文、熟知外文的域外相關公眾，申請商標尚且能夠起到識別商品來源的作用被予以核準注冊，在中國境內同樣具有顯著性應予核準。
同時，當申請商標已經(jīng)通過長期和大量使用在已經(jīng)和申請人建立了較為緊密的聯(lián)系時，可以主張申請商標通過使用獲得了顯著性。在第5725400號“CELLFOOD”商標無效宣告行政訴訟案中，法院認可了商標權人提交的大量使用證據(jù)，認定“訴爭商標申請至今已有14年，經(jīng)過長期、持續(xù)的推廣和使用，已形成較為穩(wěn)定的市場格局和社會認知，并與上海賽鼎公司建立較為緊密的聯(lián)系，經(jīng)使用顯著性進一步增強”[9]。
2、選擇申請商標時避免常見缺顯詞
缺顯詞的認定需要結合申請商標指定的商品/服務項目及其行業(yè)通用術語。一般而言，常見的行業(yè)通用詞均可能被認定為缺顯詞，如科技行業(yè)的“sci”“tech”“hitech”“l(fā)ab”、生物醫(yī)藥行業(yè)的“bio”“gene”、電子行業(yè)的“e”“disk”“card”“pro”“plus”、設計行業(yè)的“art”“design”、通信行業(yè)的“com”等等。
值得注意的是，對于部分中國境內相關公眾所熟知的常見外文詞匯而言，即使是簡稱、縮寫或多個詞匯簡稱的組合，因其含義為相關公眾所熟知，簡稱、縮寫的含義指向明確，也難以避免被認定缺顯的風險。
因此，在選擇申請商標時，選擇行業(yè)常見通用詞匯即意味著存在相應的駁回風險?！叭憋@條款”的作用一方面旨在督促商標發(fā)揮其識別商品來源的作用，另一方面在于避免描述性詞匯被一家獨占而影響他人合理使用的權利。筆者建議，申請人在選擇申請商標時，盡可能選擇固有顯著性強的臆造性、任意性標志作為申請商標，以避免缺顯問題。
[1] 商評字[2023]第0000009942號駁回復審決定書
[2] (2020)京行終5608號行政判決書
[3] 商評字[2023]第0000029869號駁回復審決定書
[4] （2017）京行終1621號行政判決書
[5] （2012）高行終字第668號行政判決書
[6] （2018）京行終1878號行政判決書
[7] (2018)京73行初11909號行政判決書
[8] 商評字[2021]第0000134664號駁回復審決定書
[9] (2020)京行終5608號行政判決書
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